分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-09-09 合作期刊: 《财经法学》
摘要：《民法典》第512条第2款致力于规制数字产品的给付，但是仅提供了初步的不成熟的解决方案，且忽略了数字服务这一重要类型，无法应对当前数字社会的现实，更没有给数字经济与数字产品的未来发展预留空间。因此，必须重构数字产品的给付规则。根据数字内容和数字服务这两大类型的区分以及各自的技术特征和发展趋势，应当重点把握给付的标的物、向谁给付以及给付的具体方式这三个环节，分别确立数字内容和数字服务的给付规则。以给付数字内容为标的的合同本质上更接近于往取之债,而非赴偿之债，其给付完成的标志为经营者使消费者直接或通过其指定的其他系统可以获取数字内容或获得数字内容的方法；而对提供数字服务来说，经营者使消费者直接或通过其指定的其他系统可以使用数字服务即为完成给付。
分类： 法学 >> 宪法学与行政法学 提交时间： 2024-09-09 合作期刊: 《财经法学》
摘要：对于我国应否接受基本权利私人间效力论，并将其运用于近年来热议的网络平台行为规制当中,有必要从实践角度提供参考。基本权利私人间效力论之实践，主要包括立法和司法机关在基本权利保护的指引下进行民事立法和司法，以及有权机关对立法和司法机关基本权利保护义务履行之审查。基本权利私人间效力论本欲全面实现基本权利的价值、完善部门法的实施，并更有效地保护基本权利。但相关实践不仅无法实现其目标，反而导致基本权利价值贬损、部门法的独立性和法的安定性受到破坏，并不利于基本权利的保护。通过实践考察及反思可以明确，我国没有也不应将网络平台视为宪法约束对象，应坚持在部门法框架内调整网络平台私益冲突。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-09-09 合作期刊: 《财经法学》
摘要：我国《个人信息保护法》第73条规定匿名化是指个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程，并在第4条对匿名化信息进行豁免保护，采用静态匿名化的方法平衡个人信息保护与个人信息利用。但是，伴随社会信息化以及网络技术的快速发展，匿名化信息与非匿名化个人信息的界限趋于模糊，强大的经济激励使去匿名化具有针对性，导致重新识别的匿名化信息对信息主体产生侵害风险甚至现实损害。虽然已有网络服务商承诺、合同义务约定与立法直接禁止等措施对去匿名化进行制约，但未能实现较好的规制效果，应在现有匿名化制度中加入更为灵活的动态匿名化方法。当匿名化信息的使用可能产生损害或是由于语境的变化使匿名化信息具有识别性时需进行更为严格的再匿名化处理，否则不真正匿名化信息仍需受到法律保护。
分类： 法学 >> 宪法学与行政法学 提交时间： 2024-09-09 合作期刊: 《财经法学》
摘要：数据跨境新规确立了个人信息出境监管豁免制度，既豁免了申报数据出境安全评估，也豁免了订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。但从我国数据跨境管理双轨制体系来看，这些豁免规则在理解适用上仍存在一系列困惑：符合场景豁免的个人信息是否必然豁免安全评估，一定数量个人信息为何可以豁免同等保护要求出境，过境个人信息豁免、负面清单外豁免的合理限度何在，实践需要与安全关切双重压力下应如何完善豁免。破解这些困惑，就应该明确特定豁免只是豁免保护个人权益的监管机制，厘清个人信息与重要数据关系以明确豁免边界，系统把握过境个人信息豁免和负面清单外豁免，增强数据跨境制度协同性以缓解豁免规则压力。
分类： 法学 >> 经济法学 提交时间： 2024-09-09 合作期刊: 《财经法学》
摘要：人工智能基础模型的安全治理是人工智能法治化发展面临的重要命题。人工智能基础模型平台作为安全治理的主体，其发现、评估和缓解人工智能系统潜在风险的能力至关重要，具有调整和优化自身模型的作用。国内外人工智能基础模型平台积极布局安全风险治理，但仍然面临治理架构缺乏权威性和代表性、伦理规范过于抽象、测试算力不足、风险评估困难、平台存在利己偏好等挑战。有必要立足于中国人工智能基础模型平台安全治理的实际，完善压力驱动、动力保障、能力强化等机制，更好发挥人工智能基础模型平台对安全治理的特有优势和能动作用，支撑人工智能技术及其应用健康有序发展。
分类： 法学 >> 经济法学 提交时间： 2024-07-23 合作期刊: 《财经法学》
摘要：1911年美国联邦最高法院在迈尔斯博士案中判决涉案转售价格维持(RPM)违反《谢尔曼法》。后世逐渐将其解读为确立了RPM本身违法原则,并认为如此判定的理据有二。这种理解对我国反垄断法界认识RPM产生了深远影响。然而,这是一种严重误读。该案引用禁止限制产权让渡法则的目的,并不在于论证限制产权让渡即损害竞争。涉案行为是一种高度复杂的涉及RPM的垄断协议,与经销商横向卡特尔具有相同竞争效果,但并不能由此推出所有RPM均具有此种效果。该案被解读为RPM本身违法权威的过程是一个通过反复援引和不断扭曲形成错误先例的过程。由于大量例外的存在,美国联邦系统从来也不存在真正意义的RPM本身违法规则。在借鉴美国法理时应避免被其先例拘束,而应该专注于探究实体理据。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-22 合作期刊: 《财经法学》
摘要：代位权最初是关于执行的制度，债权人由此收取债权，是其应有之义。尽管其后因与执行法相冲突而被重构，但仍以债权收取功能为重心，与保全制度存在区别。代位权的优先受偿源于查封效果，与收取模式无关。重构后，代位权的本旨在于消除义务人怠于状态的不利影响，无论债权收取抑或保全，均是统合于该本旨下的具体用法。允许债权人代位受领给付的目的同样在此，因而原则上无查封效果，且债权人不得直接受偿，而是负担返还义务，且只能抵销受偿。实践中，应构建嫁接执行的诉讼结构，允许债权人在提起代位权诉讼的同时起诉债务人，以取得查封效果，并作为查封债权人优先受偿，此时无论是否抵销适状，均可就标的直接或变价受偿。结合《民法典》合同编及司法解释的相关规定，可为前述结论构建合适的教义学路径，在遵循代位权本旨并兼容执行法规范的同时，更好保障债权人利益。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-22 合作期刊: 《财经法学》
摘要：代位清偿制度的正当性在于，在债权人、债务人的实际利益不受负面影响的情况下，第三人对于债务履行的合法利益优于债务关系不被他人介入的利益。作为核心要件，合法利益原则上指法律利益，例外地也涵盖第三人与债务人或债务关系有密切关联、从而有事实利益的情形。法律利益可分为保存权利、实现债权、避免纯粹经济损失、维护民事活动四大类型，相应的第三人有物上保证人、普通债权人、承租人、连环交易的后手、共有人、股东等具体类别。在法律后果方面，对担保权移转、债务人是否担责两个重要问题应采如是立场：物上保证人、担保财产受让人代位清偿后能否随同债权取得担保权须区分情形判断；倘第三人提出履行而未履行或者履行不适当，债务人原则上仍应担责。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-22 合作期刊: 《财经法学》
摘要：《合同编通则解释》第60条第2款首次确定了替代交易作为违约损害赔偿的优先计算方法，这是重要的观念变革与制度进步。本款具有很好的商事实践以及司法实践基础，并非简单的比较法借鉴。替代交易作为违约损害赔偿的优先计算方法，合乎道德，适当地分配了市场风险，有助于提升交易效率，能够实现完全赔偿原则。同一性是替代交易的通常要求，基于功能的考量，不具同一性的交易在特定语境下也可能是适格的。替代交易也存在两种特殊的案型。替代交易法律效果的核心是非违约方可以请求赔偿差额损失。基于完全赔偿，非违约方也可以索赔附随损失同时须减去已经获得的利益。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-22 合作期刊: 《财经法学》
摘要：《民法典》第542条关于债权人撤销权行使效果的规定近年来争议颇大。根据《合同编通则解释》的最新规定，撤销权行使既可致使债务人的行为自始绝对无效，也可发挥债权人得请求相对人向债务人承担返还财产等法律后果的效力。根据我国现行强制执行规则，要使撤销权的请求力发挥一种不可替代的作用，应允许行使撤销权的债权人代位受领相对人向债务人提出的给付。为与代位权制度保持适度的规范体系平衡，行使撤销权的债权人可以通过《民法典》有关抵销的规定，代为受领相对人的给付而直接实现债权。当债务人为企业法人时，债权人撤销权的行使效果应注意与《企业破产法》规定的破产管理人撤销权的衔接适用。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-22 合作期刊: 《财经法学》
摘要：《合同编通则解释》就合同解除领域中具有一定普遍性的几个问题，遵循意思自治原则与维护合同正义、实现纠纷的实质性解决的导向作了细化规定，明确了当事人主张行使解除权但不符合相应条件而对方同意解除等情形可以依法适用协议解除的规则，强调了通知解除合同的情形下应当对是否符合解除权行使的条件予以审查的规则，当事人撤诉后再次起诉主张解除合同的，原则上应当以再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。对于显著轻微违约时能否限制约定解除权行使的问题，虽然《合同编通则解释》最终没有规定，但在具体适用中可以参考本司法解释起草过程中的一些考虑，在尊重当事人真实意思的前提下，体系化适用《民法典》第132条关于权利滥用之禁止的规定，采用动态系统论的方法，对约定解除权的行使予以适当限制，同时通过让违约方依法承担违约责任的方式来切实做好对守约方的救济。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-22 合作期刊: 《财经法学》
摘要：对待中国现行法的沉默，不宜囿于要么属于法外空间、要么使用反面推论的桎梏，可将法律漏洞纳入其中。对越权代表订立的合同，在相对人为恶意时，不应采取反面推论的法技术确定其法律效力。《合同编通则解释》第21条第1款第3句所谓“前述情形“,究竟包括哪些情形，有澄清和确定的必要。对以物抵债协议应首先区分以担保物抵债的协议和非以担保物抵债的 协议，其次区分代物清偿和除此之外的以物抵债协议（新债清偿），以便容易、清晰地确定原债权债务关系是否自以物抵债协议成立和生效时归于消灭。对当事人关于排除情事变更原则适用的约定，不宜一概否认其法律效力，而应区分情况确定其法律效力。适用“破解合同僵局规则”解除合同，在违约方诉请解除合同时合同目的尚未落空的，不应一律以起诉状副本送达守约方之处时作为合同解除的时间点，不然就背离“破解合同僵局规则”的规范意旨、公平和诚信原则。在诉讼、仲裁的程序进行符合事物发展规律的情况下，裁判合同解除的法律文书送达之日作为合同解除的时间点，具有正当性。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-07-18 合作期刊: 《财经法学》
摘要：《农村土地承包法》第64条赋予了发包方终止土地经营权流转合同的权利，目的在于切实保护集体土地所有权，避免集体土地遭受损害。发包方终止土地经营权流转合同的权利属于形成权，但不是合同解除权，不仅适用于土地经营权流转合同，也适用于土地经营权再流转合同以及融资担保实现后流转的土地经营权，不适用于其他方式承包的承包合同。在土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的情形下，若承包方不行使合同解除权，则发包方有权终止土地经营权流转合同。发包方行使终止土地经营权流转合同的权利可以采取通知终止与诉讼终止两种方式行使。在合同终止后，土地经营权人应当向承包方返还承包地，地上物应当按照充分发挥物的效用原则处理，承包地的权利负担随之消灭，同时应当办理注销登记。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-06-07 合作期刊: 《财经法学》
摘要：早期的集体经营性财产股份合作以“股”指向资产份额为底层逻辑，随着改革的深入遭受了实质性违反公有制的质疑，并陷入“股”之定性和权能困境。改良后的集体经营性财产收益权量化明确否定了“股”之资产份额属性，但面临量化对象与作用范围错位、量化理论依据不足等问题。农村集体经济组织分配集体财产收益的方式，应当以集体统筹提供服务和福利为主，以向成员个人分红为辅，前者之经费应当通过提取公积公益金的方式优先保障，并充分发挥此种方式“扶弱奖能”的作用。鉴于法理依据不足，农村集体经济组织没有必要进行收益权量化，在无足够充分且正当的理由推翻时，剩余可分配收益按人头平均分红是最不具争议和最经济的做法。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-06-07 合作期刊: 《财经法学》
摘要：我国以土地承包经营权和土地经营权为基础的农地市场配置的法律机制，既存在市场机制的固有缺陷，也存在农村集体经济组织和集体土地所有权缺位的特定性局限。为实现市场对农地资源的有效配置，需充分发挥农村集体经济组织的民事治理作用和政府的市场管理与调控作用。应当完善农地市场民事法律机制，明确农村集体经济组织介入农户承包地经营权流转的法律地位和权利，扩大农村集体经济组织流转土地经营权的范围，完善农村集体经济组织的监督权利。应当完善对农地市场的管理调控法律机制，更好地发挥政府在农地用途管制、农业补贴政策和价格调控、产业政策引导、健全市场服务体系以及营造良好市场环境等方面的作用。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-05-31 合作期刊: 《财经法学》
摘要：面对注册资本完全认缴制所产生的问题，2023年修订后的《公司法》对有限责任公司改采了限期认缴制，并引入了催缴失权、加速到期等规则予以完善。 《公司法》第54条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。该条款简明扼要，涵盖了加速到期条件、请求权主体、出资财产入库公司等三重面向。本条规定体现了立法机关的价值判断，实质上系对公司、股东、债权人利益的衡量安排，以公司利益为该制度构建的基点和本旨。该利益衡量方案契合公司法的价值体系，在构成上包括三项旨意：以停止支付而非支付不能为加速到期标准；以公司资本需求为本位允许公司要求加速到期；以入库规则为通道保障公平清偿债权。在规范适用上，出资义务加速到期规则衔接董事催缴义务和催缴失权制度，可以协同保障公司的资本需求和公司利益。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-05-31 合作期刊: 《财经法学》
摘要：公司合规的意旨在于公司的管理过程中如何通过内部治理确保公司及其雇员的行为遵守相应的法律和社会规范，公司合规义务的实现需要遵循公司内部权力分配的基本规则。在公司治理结构中，作为公司权力的中心，董事会是合规机制的领导机构，作为董事会成员，董事负有最重要的合规义务，经理层负责协助董事履行合规义务。在内容上，董事合规义务主要是制定公司合规计划并监督其运行，及时发现公司运营风险并进行妥当处置。体系上，合规义务可以归属于勤勉义务，无需设置为独立的义务。从动态的角度看，董事合规义务可以分为预防、实施、调查和改进四个阶段，通过对公司经营管理中所面临的风险进行分类识别和控制，董事合规义务可以提高公司内部信息沟通的效率，破解信息不对称问题。从公私法协同的视角观察，董事合规义务作为实现公司自我规制的一种私法手段，也可以缓解公共执法不足带来的监管真空。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-05-31 合作期刊: 《财经法学》
摘要：公司作为独立的法人需要有自己的意思表达和行动决策机构，现代公司法赋予了董事这些管理公司的职能，由此也产生了董事对于公司所应负有的义务与责任要求。从法律要件上 看,虽然作为公司的董事需要符合法定的资格条件并且满足特定的法律形式，但为了防止对于董事责任的逃避，现代公司法实际上也将没有董事之名但却行使董事之职的事实董事和影子董事纳入了规制的范围，由此形成对于形式董事和实质董事的无缝覆盖。我国《公司法》的本次修订也引入了类似实质董事的规定，希望通过立法的形式约束控股股东、实际控制人对于公司日常经营的不当干涉并明确责任承担的方式。但由于我国公司法对于实质董事的规制要求与其他法域的通行做法尚有不同之处，在未来实践的过程中可能面临原则与例外、实质董事与形式董事、公司法与证券法等诸多关系平衡的挑战，这就决定了我们需要站在一个更加立体、更加全面的视角理解实质董事法律规制的原因、前提和要求。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-05-31 合作期刊: 《财经法学》
摘要：信义义务起源于信托法上的受托人义务，在普通法系衡平法传统影响下，其在英美等国的适用早就超越了信托法范畴，成为公司法领域通用的原则。无论是从“委托—代理”视角，还是信托关系视角来看，公司法制度引入信义义务理论都有必要。董、监、高之所以对公司负有信义义务，是因为他们在公司担任特定职务，与公司存在特定的法律关系,“公司利益至上”是其信义义务的内核。新《公司法》构建了较为完整的信义义务规则体系。在控股股东与实际控制人实际履行董、监、高职能的情况下，他们的行为后果对于公司利益的影响与董、监、高并无差异，理应对公司负信义义务；同时完善信义义务的例外和救济条款，增加了对全资子公司的“双重股东代表诉讼”制度。
分类： 法学 >> 民商法学 提交时间： 2024-05-31 合作期刊: 《财经法学》
摘要：新《公司法》关于受信义务的规定体现了创新精神：一是突出了关联交易、公司机会和竞业限制的重要性，完善了程序规则，重组了公司管理者的禁止性行为；对注意义务的界定突破了该条无法进入司法裁判的困境；将公司控股股东、实际控制人纳入了受信义务体系，并将股东代表诉讼扩及公司全资子公司。二是增加了董事、高管对第三人的赔偿责任。三是增加了董事责任保险。但新《公司法》依然与现实需求存在差距：一是关联交易的规定依然缺乏实质公平的裁判标准；公司机会缺乏界定，将导致司法审判困难；竞业限制不能适应现代企业；管理报酬未被纳入忠实义务，司法审判无据可循。二是注意义务规定不周延，未能对管理者的经营义务与监管义务区别对待。三是审计委员会取代监事机构的情形,股东代表诉讼之先诉请求不明确。新《公司法》关于受信义务的上述修改和问题有必要进行系统性分析与评估，从中也能间接省察今后的完善方向 。
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